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Por Claudia Guzmán
Ricky Martin, Robert De Niro, Miguel Bosé, Sarah Jessica Parker, Cristiano Ronaldo, Nicole Kidman, Jimmy Fallon, Kim Kardashian y Elton John. La lista de celebridades –y sus respectivas parejas– que en los últimos años ha recurrido a la técnica de vientre subrogado para cumplir con su sueño de ser padres y madres es tan diversa como impresionante. Y quienes enfrentan problemas de fertilidad, acceden de forma creciente a esta técnica de reproducción humana asistida (TRHA) para tener a sus hijos.
En la gestación subrogada, los futuros padres pueden aportar (o comprar, cuando está permitido) el material genético –espermatozoides y óvulo convertidos en embrión– que se implantará en el vientre de una mujer, y esperar por nueve meses a que ella geste a la criatura que por contrato cederá. A esa técnica es a la que se sometieron Juan Yarur y Felipe Lecaros para traer al mundo a su hija Cora, claro que en Estados Unidos. Era la forma en la que podían asegurarse de que se les reconociera la doble paternidad, desde el nacimiento de la niña.
La gestación subrogada es una TRHA sobre la que en Chile no se ha legislado, como sí ha sucedido en Rusia, Ucrania, Grecia, Canadá y ciertos estados de Estados Unidos.
“Es curioso que la gente tenga que acudir a Estados Unidos para poder realizar su sueño de ser padres biológicos”, dice vía Zoom Jessica Junyent, vicepresidenta de desarrollo internacional de Growing Generations, la organización a cargo de acompañar el proceso de paternidad de Juan Yarur y Felipe Lecaros.
Para la ejecutiva resulta extraño que su agencia, creada en 1997, haya visto tan poco avance legislativo internacional con la llegada del nuevo siglo.
“Nos creamos para ayudar a las parejas homoparentales, porque veíamos que no tenían ningún modo de tener un hijo biológico. Quisimos ayudar específicamente a esta comunidad”, dice. “Pero después de varios años muchas parejas heterosexuales, incluso personas solteras, comenzaron a acudir a la agencia en busca de gestación subrogada y ovodonación”.
Growing Generations afirma que trabaja con clientes de 60 países, atendiendo a 100 parejas al año. De ellas, 60% son estadounidenses y 40% europeas, latinoamericanas o asiáticas.
“Me encantaría que existieran más países que protejan legalmente los derechos de los padres, las gestantes y los niños que están involucrados en un proceso de subrogación”, dice Junyent, quien enfatiza que cada paso debe ser cuidado, en todas las prestaciones que se hacen. “Y eso es algo que sí tenemos acá en California, porque son varios los países que simplemente tienen un contrato entre los padres y la gestante, pero hay un claro riesgo de que la mujer cambie de opinión después de parir y puede que la ley las ampare. Entonces, el incumplimiento del contrato en esta situación es una de las razones que hace que muchas personas acepten el costo de venir a Estados Unidos para terminar el proceso”, sostiene.
Y continúa: “Todas nuestras gestantes son residentes estadounidenses, y somos muy selectivos con respecto a quienes forman parte de nuestra organización. Somos la única agencia que no trabaja con gestantes que no pertenecen a la clase media estadounidense, es decir, tienen que probarnos que tienen un ingreso mínimo, digamos, unos dos mil dólares al mes, para poder optar a trabajar con nosotros. No trabajamos con mujeres que estén en una situación económica precaria, porque queremos que tengan el real deseo de hacerlo por ayudar”.
Junyent cuenta además que se trata de mujeres entre 21 y 40 años, “que han tenido embarazos y partos previos sin complicaciones”.
Recalca que son ellas las que aceptan a la pareja para quien gestarán: una vez que son elegidas, desde la base de datos de Growing Generations, ellas acceden a conocerlos y firmar solo si aceptan lo que proponen los futuros padres en términos de acompañar o no el embarazo, de seguir o no en contacto.
“A veces el vínculo que se genera es tan hermoso que las gestantes son invitadas a los cumpleaños de los niños, como nos sucede con una pareja en Francia que siempre la invita”, comenta la ejecutiva. “Otras veces, la misma mujer gesta más hijos para una misma pareja. Era lo que queríamos que sucediera en este caso, pero lamentablemente el récord médico de la gestante nos hizo desaconsejarlo. Así es que con ella no podrá ser”, dice.
DERECHO A DOS PAPÁS O MAMÁS
Parte importante del debate en torno a la necesidad de legislar en detalle sobre las diferentes TRHA tiene que ver con los derechos y deberes de los adultos y niños involucrados en el proceso. Fabiola Lathrop, profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile, explica que una red de académicos de Latinoamérica ya prepara una publicación en este sentido. “Tenemos experiencias similares ante los vacíos de la ley. No es que en Chile haya prohibición de esta técnica, si no que hay un vacío y esto genera vulneración de derechos, no solo de las personas adultas, sino que especialmente de los niños”, asegura.
Desde el derecho a la identidad de los niños hasta la garantía constitucional al libre desarrollo de personalidad del adulto se ven vulnerados por este vacío legal. Ni hablar de los derechos a herencia o el bien superior del menor. Y, específicamente en el caso de las subrogaciones, parte de las discusiones legales que se enfrentan son si estas cesiones de útero deben ser remuneradas o altruistas, o si quienes subrogan deben ser familiares o no. Lo que la académica sí aclara es que la judicatura internacional es tajante en decir que las personas, sean del sexo que sean, tiene derecho a acceder a estas técnicas de TRHA.
“Hay un importante fallo de la Corte Interamericana de DDHH que resuelve el tabú de si existía o no el derecho de tener un hijo, y lo que dice es que existe el derecho de beneficiarse de la ciencia de las TRHA, con el debido consentimiento informado, siendo médica y psicológicamente asistida la persona que gesta y que no es madre. Eso es súper importante aclararlo, porque en muchas legislaciones, incluida la chilena, la que pare es madre. Acá de lo que se habla es de voluntad procreacional y no de maternidad, y los que tienen la voluntad procreacional son los padres que encargan a la gestante”, explica Lathrop.
La profesora de Derecho Civil es un referente en estas materias de derechos filiativos. Ella fue una de quienes apoyaron la estrategia del abogado Juan Enrique Pi, quien llevó el caso de Attilio, protagonista del histórico fallo que en junio de 2020 acogió la reclamación de maternidad de una familia lesbomaternal y dejó al pequeño inscrito con sus dos mamás. En ese caso, obviamente, la discusión no era la subrogación, sino que el derecho de ambas madres a quedar inscritas legalmente como tales.
La estrategia utilizada en ese caso fue la de demandar en el Segundo Tribunal de Familia a la madre que no dio a luz, pidiendo que se reconociera su maternidad ante una eventual reclamación de pensión alimenticia. Una jugada que el abogado Juan Enrique Pi reconoce como arriesgada.
“Pero no hay nada en el Código Civil que diga que los niños tengan que tener una mamá y un papá. Es una interpretación legal basada en una tradición de 200 años, pero no hay ninguna norma que lo establezca expresamente”, señala el abogado y actual director de la Fundación Iguales.
Pi admite, eso sí, que en el agregado artículo 182, que habla de técnicas asistidas de reproducción humana, dice que serán madre y padre del niño quienes se sometan al procedimiento y no quienes hayan aportado el material genético, pues este puede ser donado o comprado.
“Pero incluso ese argumento lo dimos vuelta”, recuerda Pi sobre la histórica sentencia de la jueza Macarena Rebolledo, porque ese artículo fue escrito en 1998, cuando ni siquiera existían los acuerdos de Unión Civil. “Lo que sostuvimos es que la redacción heteronormada de ese artículo solo respondía al momento en el que fue escrito, pero que el espíritu de la norma es establecer una excepción a la biología; que es mucho más importante el deseo de ser padre o ser madre al momento de someterse a la técnica que quien aporta el material”, explica.
REALIDAD NO REGISTRADA
El año pasado la Fundación Iguales realizó el estudio Somos Familia, donde participaron 151 familias a lo largo del país, con 177 niños; 91 de ellos habían nacido dentro de un proyecto de pareja lésbica/homosexual y 86 mediante una técnica de reproducción asistida.
Esos números están muy lejos de condecirse con los apenas tres fallos judiciales que dan en Chile la posibilidad de tener dos mamás o dos papás. De hecho, solo dos fallos tienen relación con la comunidad LGBTI, ya que el primero de 2012 reconoce que, de acuerdo con la cosmovisión mapuche –donde puede darse la poligamia– hay una familia con cinco hijos con un padre y dos madres.
El segundo fallo es el de Attilio, sancionado en junio de 2020. Y un tercero menos conocido es el que será –en principio– la base de la estrategia judicial a seguir por la familia Yarur Lecaros, para inscribir en Chile a su hija Cora.
Se trata de una sentencia de 2017 del Séptimo Juzgado Civil, que solo pudo ser ejecutada a mediados del año pasado, apenas unas semanas después de conocido el triunfo de Attilio, y corresponde a una pareja homoparental que llegó desde Estados Unidos con dos hijos nacidos allá, y teniendo a la pareja como padres en sus certificados de nacimiento. Lo que ellos pidieron a la institucionalidad local fue que se les reconociera su estatus de filiación original. Sin embargo, el trámite en el Registro Civil tardó casi tres años y por eso recién pudo ejecutarse en el segundo semestre del año que pasó.
“Todos estos son casos donde estamos jugando al borde jurídicamente”, explica Daniela Hirsch, abogada que llevó el caso de esa familia y ahora asume el de Cora. “No me refiero”, detalla, “a que estemos incurriendo en algo ilegal, sino todo lo contrario: estamos avanzando progresivamente en la incorporación ya no sólo de la legislación nacional, sino de la legislación internacional, de los tratados internacionales que reconocen los Derechos del Niño, que proscriben toda forma de discriminación, que establecen la igualdad entre todas las personas. Estamos generando un avance en donde los tribunales tienen que interpretar estos certificados de nacimiento, esta legislación chilena, esta situación familiar, de acuerdo a los estándares más altos de protección de derechos humanos que incluyan esta protección de la familia, que salen de lo que quizás tradicionalmente se contemplaba como familia”.
Mauricio Loy, abogado de Juan Yarur, destaca en ese sentido fallos como el de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que compromete al Estado de Chile a resguardar los derechos de las familias homoparentales. Ese fallo también incentiva a lo que hoy existe al interior del Poder Judicial, donde se capacita a los jueces y hasta se concursan los fallos con mayor perspectiva de género. Sin duda, otra realidad.
Ahora, donde falta avanzar es a nivel legislativo.
En 2018 se presentó un proyecto de ley para regular la maternidad subrogada y desde su presentación la moción parlamentaria está radicada sin avance en la comisión de Salud. Una de sus autoras, la diputada PPD y próxima senadora PPD (en reemplazo de Felipe Harboe), Loreto Carvajal, explica que a fines del año pasado pidió que se trasladara a la Comisión de Mujer y Equidad de Género, pero se rechazó.
“Necesitamos avanzar porque esta es una realidad instalada en el país”, dice la legisladora. “Nosotros presentamos el proyecto pensando en las mujeres que por edad ya no podían ser madres, pero a poco andar nos formamos convicción, y fuimos sabiendo casos, de parejas homosexuales que también recurrían a la subrogación. Hay doctores que lo hacen. Esto está sucediendo en Chile tanto en parejas heterosexuales como homosexuales, y no podemos dejar a esas personas y niños en desprotección”, concluye.
